Ampliación de la QUEJA que presenté ante la Defensoría del Pueblo Vasco contra la decisión del Ayuntamiento de San Sebastián de levantar un Centro Comercial en una zona verde y protegida.

AL ARARTEKO, DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PAÍS VASCO :

Odón Elorza González, con residencia en Donostia-San Sebastián, ... , DNI .... y correo Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. formula ampliación de su QUEJA (referencia 1191 / 2023 / QC) :

Como ampliación de la QUEJA que presenté ante el Ararteko el pasado 27 de abril de 2023, le ruego que admita este escrito con nuevas consideraciones -acompañadas de diferentes documentos anexos- para reforzar las razones de mi QUEJA contra la decisión del Ayuntamiento Pleno de Donostia-San Sebastián de acordar la construcción de un hipermercado/centro comercial en la zona verde situada en la ladera norte de San Bartolomé. Una decisión de modificar el Plan General (PGOU) que no vino acompañada de la necesaria justificación de actuar conforme al interés general. Más aún tratándose de la eliminación de una ladera que siempre fue zona verde y que, además, se encuentra protegida en el PGOU, en el PEPPUC y en el Plan Especial sobre el Centro Comercial en San Bartolomé. 

CONSIDERACIONES:

I. La eliminación o reducción significativa de una zona verde mediante la modificación del planeamiento general por parte de la administración municipal, haciendo uso de su potestad discrecional de variar la planificación urbanística, no puede adoptarse de una forma arbitraria y en perjuicio de los intereses generales.

Según los expertos en derecho administrativo y las Sentencias del Tribunal Supremo -algunas se citan en el informe de la entidad NovaGob.Org (anexo 1)- ha de contar, especialmente en el caso de afectar a una zona verde situada en el centro de la ciudad, con una justificación amplia, un plus de motivación razonada, pormenorizada y particularizada que acredite la existencia de un interés público prevalente para actuar de esa manera.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el dictamen del Consejo de Estado, en el marco de los artículos 103.1, 45 y 9.3 de la CE y de la legislación sectorial tanto del Estado como de las CCAA (anexo 2 y 2bis) no ha sido ajena a la sensibilidad colectiva por garantizar la permanencia de las zonas verdes en suelo urbano. Con mayor razón si hablamos de áreas consolidadas y con una considerable densidad edificatoria, como ha ocurrido en el area CE.05 San Bartolomé, porque las zonas verdes son fundamentales para la calidad de vida, el medioambiente y el bienestar de la ciudadanía (anexos 3 y 4).

II. En relación con la justificación expresada por el Ayuntamiento en la Memoria del PGOU Modificado, Texto Refundido de julio 2015 “U.A. CE.05”, Documento 1, para levantar un centro comercial en la ladera de San Bartolomé, se nos dice: “... incremento de la edificabilidad destinada a usos terciarios” ... “busca el objetivo de posibilitar la implantación de otra instalación comercial de 4a categoría (las superficies comerciales superiores a 2.000 M2) con el fin de dar cobertura a DEMANDAS de esa naturaleza que en este momento (hablamos de 2013!) no tienen respuesta en el Ensanche del centro de la ciudad”.

Y sigue: “Ordenación de la parcela "b.20.2" y del desarrollo terciario previsto en ella, en atención al conjunto de las razones que se exponen a continuación (!) todas ellas asociadas al objetivo de optimizar las oportunidades de desarrollo urbano que, en atención a sus características y condicionantes, incluidas las relacionadas con su emplazamiento, ofrece el ámbito. Así, se da respuesta excepcional (?) a instalaciones comerciales de tamaño superior a 2.000 m2 (t)”.

Sin embargo, la justificación de incrementar el terciario a costa de una zona verde, anunciada por Alcaldía en diciembre de 2013 (anexo 5) cuando se inició la tramitación de la modificación del PGOU vigente que había sido aprobado en 2010, parece olvidar que ya entonces se permitía una superficie comercial de 4a categoría aunque con menor volumen total de terciario. Si bien, no se actuaba sobre dicha ladera sino que se respetaba su estado natural (anexo 20). En todo caso: ¿A qué “respuesta excepcional” se refiere el Ayuntamiento en su intento de justificación? ¿A qué necesidad de la población se atendía al autorizar otro hipermercado en un nuevo centro comercial?

No obstante, durante las fases de aprobación de la modificación del PGOU, ni recientemente con la aprobación del PEOU, el Ayuntamiento nunca llegó a justificar con datos ni la necesidad de más superficies alimentarias ni la demanda de promover la instalación de otro hipermercado (de 3.000-4.000 M2). Tampoco de otro centro comercial en pleno Ensanche donostiarra. De entrada, ya se abrió hace seis años un supermercado (Eroski) de casi 2.000 M2 en el propio ámbito “CE.05 San Bartolomé”, en la plaza Arroka, justo a 200 metros de la ladera objeto de la denuncia que anteriormente registre ante el Ayuntamiento. Hay, además, en el centro ciudad otro supermercado también a 200 metros de la ladera con una superficie de 2.000 M2 (un SuperAmara en el Mercado San Martín), numerosos supermercados pequeños de franquicias de la alimentación (BM, Eroski, Carrefour, Spar, DÍA, etc) así como las tiendas del pequeño comercio alimentario de proximidad y dos mercados tradicionales.

A todo ello se ha sumado en estos años la ampliación a 2.600 M2 del supermercado LidL situado a 800 metros en el Mercado de La Bretxa (anexo 6) y la ampliación en 25.000 M2 del gran Centro Comercial Garbera en el barrio de Altza (anexo 7). Además de la apertura de numerosas tiendas de franquicias con oferta de todo tipo de productos en el centro ciudad.

Realmente no había en 2013 en el Ensanche, ni lo hay en la actualidad, ninguna necesidad de implantar más superficies alimentarias y tiendas de franquicias. Y menos a costa de sacrificar una zona verde que es el entorno natural del conjunto patrimonial situado en la colina de San Bartolomé, sitio de significación histórica para la ciudad. De ahí el régimen de protección que solo “en teoría” tiene el conjunto de patrimonio local sobre el que me extiendo con detalle en el escrito anterior formulado a esta Defensoría del Pueblo del País Vasco (Ararteko).

III. En realidad, y a la vista de las nuevas implantaciones comerciales que se han producido tanto en el area de San Bartolomé/Amara Viejo como en el Ensanche de San Sebastián en los díez años transcurridos desde que se inició la modificación del Plan General, debemos preguntarnos qué razones llevaron al Ayuntamiento en 2013 a plantear el incremento de los aprovechamientos terciarios utilizando la única parcela disponible, que era zona verde; qué pretendía y buscaba cuando inició la compleja y larga tramitación para efectuar las modificaciones del planeamiento que han afectado al PGOU, al PEPPUC y a un PEOU.

Pues bien, además de los objetivos relacionados con una mejor ordenación de la operación urbanística de regeneración del área San Bartolomé-Amara Viejo, ya en marcha desde 2010, el Ayuntamiento y las empresas privadas (constructoras) que forman parte de la Sociedad San Bartolomé SA -Gestora de la operación global- buscaban la obtención de más plusvalías urbanísticas, de un mayor beneficio económico sin importarles el arrasamiento de la ladera. ¿Actuó el Ayuntamiento conforme a un interés público? No lo justifica.

El interés general (anexo 8) exige, a la vista de una amplia jurisprudencia, actuar con racionalidad en los cambios del planeamiento urbanístico; hacer una rigurosa valoración de las intervenciones; primar la coherencia como administración pública en la utilización del suelo público de acuerdo con las necesidades objetivas de la comunidad; una adecuada ponderación de los intereses colectivos en juego desde la visión de todo el territorio municipal; y el correcto ajuste de las actuaciones a las finalidades perseguidas. Porque la administración ha de evitar siempre cualquier sospecha de una desviación de poder, una arbitrariedad o irracionalidad en la toma de decisiones que se recogen en el PGOU (anexo 9).

IV. Al Ayuntamiento no le pareció suficiente incorporar en la modificación del PGOU, culminada en 2015, el cambio de uso del elemento protegido que es el Convento-Iglesia que pasó de residencial a ser terciario hotelero (9.000 M2) con derribo de todo el conjunto excepto la fachada norte, lo que según el propio Ayuntamiento -lo afirmó en declaraciones a la prensa el 05 de diciembre de 2013- representaba “mayores beneficios económicos para la operación de San Bartolomé” (anexo 12).

Se produjo así, sumado al nuevo centro comercial en la ladera, un incremento del aprovechamiento terciario de 17.000 M2, según se señala en la Memoria del PGOU 2015 (anexo 10). A ello habría que añadir cerca de 300 nuevas plazas de aparcamiento subterráneo bajo la ladera. Todo ello a petición y promoción de la Sociedad San Bartolomé Muinoa SA.

Por si quedarán dudas sobre la motivación del Ayuntamiento, resultan muy clarificadoras las recientes manifestaciones del Alcalde, Sr. Goia, publicadas por El Diario Vasco el pasado 19 de abril, en las que se expresa en los siguientes términos: «Tras doce años de desarrollo urbanístico, decir que la última parte (la intervención para ejecutar el proyecto de centro comercial) no me gusta es complicado desde el punto de vista de la sostenibilidad». El alcalde advirtió de la importancia de esta “última pieza que falta por ejecutar en la viabilidad económica de toda la operación de desarrollo urbanístico del cerro”.(anexo 11)

Queda claro, tras los hechos citados y las declaraciones señaladas, que la única justificación que había en 2013 y que ahora defiende abiertamente el Alcalde para validar el hipermercado y el centro comercial era y es meramente económica. Lo demás no importa.

V. La eliminación de la zona verde que siempre ofreció la ladera es una decisión urbanística injusta e injustificada, e impedirá aprovechar su gran potencialidad para reafirmar su singularidad en el paisaje urbano. Algo que se alcanzaría diseñando un tratamiento ambiciosos e integral de la ladera para lograr un espacio ajardinado excepcional. También supondrá la ruptura con su significado como un espacio público que forma parte de la geografía de la Memoria de la ciudad y de su ciudadanía.

Es imposible crear un Parque encima del centro comercial. Lo que el Ayuntamiento va a hacer en la ladera, tras una excavación total de 46 metros de altura, no es un parque como dice repetidamente el PEOU ni un espacio ajardinado. Es otra cosa. Hay que quitarse la venda aunque se hable de la creación de un parque encima de la cubierta del edifico o artefacto comercial. Porque el espacio que surgirá ofrecerá un suelo de gran pendiente de escasa permeabilidad y calidad, por lo que no resultará idóneo como espacio libre y zona verde.

Será un simulacro de zona verde desnaturalizada en un reducido espacio en el que colocarán, en condiciones difíciles de mantenimiento, un manto verde encima de las cubiertas de fuerte inclinación del edifico comercial; se proyectan taludes casi verticales que solo admitirán plantas colgantes y trepadoras; se colocarán numerosas rejas de gran tamaño para la ventilación de las plantas del edificio; habrá imposibilidad de colocar arbolado aunque se hable de parque (por algo no aparecen los árboles en las infografías, planos y fotomontajes del anteproyecto); hay inexistencia de juegos infantiles en las llamadas terrazas que sobresalen en la ladera del parque (anexo 13); existe en el PEOU confusión sobre el uso de esas terrazas a la vista de lo que se dice en los anteproyectos del edificio y la urbanización de la ladera sobre su destino a usos como restaurante u otros vinculados a la actividad comercial de los locales interiores y contiguos a las terrazas para “animar el parque” (anexo 14 y 14 bis).

VI. Es muy llamativa, forzada por las circunstancias, la pretensión del Ayuntamiento de materializar la construcción de un parque encima de un edificio de uso terciario. Para ello se echa mano de un artilugio jurídico como es la superposición en una misma parcela -la de la ladera- de un uso terciario (parcela b.20.2) con un uso de espacio libre (parcela f.10.2) como se puede constatar en el PEOU (anexo 15). El PEOU lo llama “un complejo inmobiliario de dos fincas superpuestas” para referirse a la combinación de un espacio de dominio público sobre rasante con otro de dominio privado bajo rasante.

Todo este tinglado recogido en el PEOU (anexos 16) obedece a la necesidad imperiosa del Ayuntamiento de intentar dar cobertura legal al proyecto de centro comercial, camuflándolo de manera confusa en los Planes y dando a entender que la zona verde seguirá existiendo y sin ningún impacto negativo sobre el conjunto de bienes protegidos por la normativa municipal. Así se puede leer repetidamente en distintos anexos del PEOU que tratan de “la integración visual” y de “la ausencia de interferencias significativas” a causa de la construcción del centro comercial de once plantas en la ladera. Sin embargo, las imágenes oficiales dicen todo lo contrario.

Se pretende evitar que pudiera prosperar un recurso ante la justicia por la eliminación o reducción sustancial de una zona verde que es intocable. El Ayuntamiento se enfrenta a una acusación de posible fraude de ley, teniendo en cuenta que la operación global en el area “CE.05” ha supuesto el aumento evidente de la edificabilidad residencial con 400 viviendas nuevas de precio libre y el incremento de la edificabilidad urbanística con 17.000 M2 de ampliación de la actividad terciaria. Todo ello sin cumplir los estándares correspondientes de espacios libres y de otras dotaciones públicas, por más que incluyan nuevos viales como espacios libres (anexo 17). Es una línea de comportamiento municipal que puede calificarse de fraude o vicio de ley, con incumplimiento de la legislación vasca en materia de Suelo y Urbanismo, Ley 2/2006, artículos 78, 79 y 105 puntos 1, 2, 4, 6 y 7.

VII. Sobre la INTEGRACIÓN VISUAL y las INTERFERENCIAS visuales significativas que soportará el conjunto patrimonial visto desde el Ensanche. Más allá de las normas específicas del régimen de protección del PGOU y del PEPPUC, que se incumplen con este proyecto en toda su extensión en perjuicio de la conservación del patrimonio, es preciso dar respuesta a la pretensión de validar una supuesta integración visual desde un único punto de observación señalando sin ninguna objetividad por el PEOU; me refiero al punto F tan citado en los tres Planes.

De ahí que insista en lo absurdo del planteamiento que hace el Ayuntamiento para tratar de restar importancia al impacto visual brutal y antiestético del artefacto comercial en el paisaje urbano. Se impedirá reforzar una imagen armónica del conjunto que forman Convento-Iglesia-Muro y su entorno natural mediante una ladera recuperada y no arrasada.

En cambio, se producirá la destrucción innecesaria de la ladera y se ofrecerá la imagen de un parque artificial. Para ello aporto fotografías tomadas desde diferentes puntos de aceras de las calles próximas del Ensanche (Manterola, Triunfo, Easo, Cuesta de Aldapeta y San Bartolomé) desde las cuales se puede uno imaginar la visión que se ofrecerá del Convento e Iglesia con una ladera destruida (anexo 18).

VIII. Por último, unas consideraciones jurídicas sobre la Desviación de Poder en el curso de una modificación de la ordenación urbanística de un Plan General.

La STS, Sec. 5a, de 18-03-2011, RC 1643/2007, ratifica la anulación del cambio de ordenación establecido en la revisión de un Plan General respecto de un concreto ámbito, por haber incurrido en desviación de poder al perseguir fines exclusivamente económicos, ajenos a los que caracterizan la potestad de planeamiento. Afirma la sentencia que: “El epicentro de toda actuación administrativa en general, y en el ámbito urbanístico en particular, se orienta a la defensa del interés público.

Son los intereses generales, por tanto, el motor de toda actuación administrativa, y los que determinan la opción que ha de seguir el planificador para adoptar la decisión discrecional”. Ciertamente no proliferan las decisiones judiciales que estiman una desviación de poder porque normalmente no concurre una prueba suficiente que evidencie tal desviación (anexo 19).

La desviación de poder ha de apreciarse no sólo cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso. Entiendo estas consideraciones aplicables a la denuncia que he presentado.

Odón Elorza González

Donostia-San Sebastián 4 de mayo de 2023 / Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.